La seguridad jurídica y el Régimen de Participación Público-Privada en Argentina

Legal certainty and the Public-Private Partnership framework in Argentina

Resumo

Los contratos de Participación Público Privada (PPP) fueron introducidos en el régimen jurídico argentino con el dictado de la Ley 27.328, sancionada el 16 de noviembre de 2016. Ésta fue el resultado de un importante consenso social frente a la necesidad de dictar una regulación que permitiera un cambio de paradigma en la contratación administrativa. La ley fue reglamentada mediante los decretos 118/2017 y 936/2017. Este nuevo régimen, cuya flexibilidad le permite abarcar todo tipo de contrataciones, se estructura como una modalidad alternativa a los demás contratos administrativos regulados en nuestra legislación, tiende a incrementar la eficacia en las contrataciones públicas, al mismo tiempo que promueve el logro de otros objetivos de interés público tales como la inclusión social, la creación de fuentes de trabajo y la protección del medio ambiente, entre otros. El presente artículo se adentra en el análisis del régimen y en particular de aquellos aspectos estructurales mediante los cuales se pretende ofrecer seguridad jurídica a los inversores, los contratistas y el Estado, a través del establecimiento de reglas claras que otorguen confianza a los interesados en participar de este tipo de contrataciones. Así, se explica que los contratos deben establecer con claridad su plazo de vigencia, la distribución de riesgos entre las partes, las obligaciones del contratista, el régimen de explotación y destino de los bienes, las formas, modalidades y oportunidad de pago, el régimen de revisión de precios y las sanciones por incumplimiento contractual, entre muchas otras cláusulas. Asimismo, se enfatiza en la importancia de prever con claridad las prerrogativas del Estado contratante durante la vigencia del contrato, en especial las de revocación y modificación de las cláusulas contractuales, estableciendo al mismo tiempo mecanismos adecuados para mantener indemne al contratista. En este sentido, resultan esenciales las cláusulas tendientes al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato. También se establece un régimen de responsabilidad patrimonial del Estado más favorable para los derechos de los contratistas, que el previsto para el resto de la actuación administrativa. Por otro lado, se explica de qué manera la selección del contratista mediante procedimientos de licitación o concurso público –tal como se encuentra previsto en la ley- permite una mejor satisfacción del interés público. A su vez, se desarrollan las garantías que el régimen prevé para asegurar las obligaciones de pago asumidas por la parte contratante, y en particular el rol que desempeña el Fideicomiso de Participación Público Privada en este aspecto. Con relación a la resolución de controversias, se analizan las dos alternativas que prevé la ley: constitución de paneles técnicos y mecanismos de avenimiento y/o arbitraje, con un régimen especial, tendiente a otorgar las mayores garantías posibles a los inversores. Por último, se detallan los controles a los que el régimen se encuentra sujeto: la centralización del marco regulatorio se encuentra en cabeza de la Subsecretaría de PPP, a su vez que los contratos se encuentran sometidos a las facultades de control e inspección del contratante, así como al seguimiento de la Comisión Bicameral creada al efecto.