CONTROLE POLÍTICO DAS EMPRESAS PÚBLICAS

Political control of state-owned companies

Resumo

I – Conceituação

Questão 1 preliminar, a ser necessariamente enfrentada antes de se discorrer sobre o controle político das empresas públicas, é a perfeita identificação do objeto do estudo, vez que não se dispõe de um entendimento uniforme sobre o que está compreendido na expressão “empresas públicas” e muito menos sobre o que significa “controle político”.

Assim sendo, torna-se imperativo um trabalho inicial de conceituação e classificação, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, mas dimensionado nos limites do mínimo necessário para a compreensão do presente estudo.

Na expressão “empresas públicas” estão compreendidas, todas as entidades que integram a administração pública indireta ou descentralizada, criadas pelo Poder Público, com a utilização de recursos públicos em maior ou menor escala, dotadas de personalidade jurídica de direito privado e destinadas ao cumprimento de fins estatais. Ou seja, as sociedades de economia mista, as empresas públicas em sentido estrito e as fundações instituídas pelo Poder Público.

Estão excluídas da expressão as autarquias, pois estas entidades, pelo fato de serem dotadas de personalidade jurídica de direito público, apresentam certas peculiaridades que as distinguem das demais entidades da administração indireta e as aproximam muito mais dos órgãos da administração direta.

Isto porque o controle político é exercido de maneira quase que uniforme sobre as entidades públicas ou privadas que integram a administração indireta e mesmo sobre os órgãos da administração direta, não obstante o fato de que cada espécie daquelas entidades disponha ainda de formas peculiares de fiscalização de seus atos, como e o caso da tutela exercida pelo Ministério Público sobre as fundações, do controle exercido sobre as sociedades de economia mista por seus respectivos conselhos (fiscal e de administração) e por suas respectivas assembleias gerais de acionistas.

Para identificar o que se entende por controle político é preciso partir da noção de controle referido à administração pública, conforme o faz Hely Lopes Meirelles: “Controle em tema à administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”2.

Nesta definição estão os traços essenciais, quais sejam a atuação de duas partes, uma que é controlada e outra que controla, e o conteúdo dessa atividade, que pode ser o estabelecimento de ações a serem empreendidas, o acompanhamento do desempenho de atividades previamente estabelecidas e, por último, a recolocação no rumo certo em caso de eventuais desvios.

O controle da administração pública tem sido uma preocupação constante e permanente dos legisladores, administradores, juristas, economistas e de todos quantos, com maior ou menor intensidade, estão ligados à atividade estatal.

A ótica de cada um tem levado a diversas conceituações e a diversas classificações dos meios de controle, com ênfase dada aos aspectos de especial interesse para quem conceitua ou classifica.

Numa perspectiva jurídica é natural que o elemento a ser tomado em consideração como critério discriminador para uma classificação, seja o regime jurídico a que se submete cada espécie de controle.

Mas, ainda assim, seria possível o estabelecimento de uma pluralidade de classificações, dependendo do elemento especifico em função do qual se classifica.

Adotando-se a forma de atuação, poder-se-ia estabelecer uma distinção entre o controle hierárquico (abrangente, permanente, recaindo sobre todos os atos e compreendendo poder implícitos) e mediante tutela (limitado, intermitente, recaindo sobre determinados atos e com poderes expressamente conferidos).

Tomando-se por base o objeto, poder-se-ia falar em controle de legalidade (simples exame de conformidade com a lei) e controle de mérito (verificação de conveniência, oportunidade, eficiência, economia, praticidade, etc.).

Poder-se-ia, ainda, falar em controle externo e controle interno. Neste, o agente controlador estaria integrado na estrutura do próprio Poder Executivo, naquele, o agente controlador estaria fora dele, admitindo-se uma subclassificação conforme a localização desse agente.

Em função da finalidade do controle, ou seja, tomando-se em conta a finalidade especifica do controle exercido, poder-se-ia distinguir e identificar quatro espécies, seguindo-se os ensinamentos de Álvaro Tafur Galvis: político, administrativo, fiscal e judicial.3

Controle político é aquele exercido pelo Poder Legislativo e destinado à orientação das ações administrativas, à verificação do bom funcionamento dos órgãos e entidades ao exame da motivação dos atos das autoridades e à apreciação política governamental e do atingimento dos fins a que a atividade administrativa se preordenara.

Controle administrativo é aquele exercido pelos órgãos superiores da administração sobre os órgãos e entidades que lhes sejam hierarquicamente subordinados, ou que a eles estejam vinculados sob tutela, com a finalidade de verificar a regularidade da atuação dos órgãos e entidades controladas, em face de normas e padrões previamente estabelecidos e que configuram a política governamental adotada para os diversos setores.

Controle fiscal é aquele que recebe um tratamento bastante específico no texto da Constituição Federal (LGL\1988\3) (art. 70), sob a designação de fiscalização financeira e orçamentária, e que tem como objetivo a verificação tanto de mérito, quanto de legalidade da gestão dos recursos públicos, conforme se trate de controle externo ou interno, segundo a disciplina aí estabelecida.

Controle judicial é aquele exercido exclusivamente pelo Poder Judiciário e que tem por finalidade específica e exclusiva o exame da legalidade dos atos práticos pela Administração.

Conforme se pode perceber, apenas para efeito de estudo e em caráter puramente teórico, é possível eleger um único elemento como termo de comparação e estabelecer uma classificação em função dele.

Quando se adentra o campo da experiência administrativa e se pretender identificar cada uma das espécies de controles existentes, o que se nota é que os diversos elementos se combinam, possibilitando a existência de uma grande variedade de espécies de controle (ex.: controle hierárquico de mérito, controle externo de legalidade, controle administrativo de legalidade, etc.).

Assim é que a Constituição Federal (LGL\1988\3), no já referido art. 70, ao dispor sobre a fiscalização financeira e orçamentária faz uma distinção entre controle externo e controle interno e deixa claro que o primeiro, exercido pelo Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, é um simples controle de legalidade, enquanto o segundo, exercido pelo próprio Executivo abrange tanto o controle de mérito quanto o de legalidade.

Partindo desta distinção, a interpretação sistemática leva à conclusão de que a fiscalização prevista no art. 45 do texto constitucional, a ser exercida pelo Legislativo sobre os atos do Executivo, inclusive da administração indireta é muito mais ampla, configurando-se como um controle político, conforme será examinado mais adiante.

O controle político, que abrange tanto o exame da legalidade quanto do mérito, é sempre um controle externo, pois é feito pelos órgãos do Poder Legislativo sobre os atos e atividades do Poder Executivo, compreendendo-se aqui os órgãos e entidades que integram a administração direta e indireta, abrangendo, por conseguinte, as empresas públicas, que são o objeto especifico deste estudo.

Em face do exposto e prosseguindo no caminho aberto por Hely Lopes Meirelles, poder-se-ia conceituar o controle político das empresas públicas como a faculdade de vigilância, orientação e correção que os órgãos do Poder Legislativo exercem sobre a conduta funcional dessas entidades, apreciando tanto o mérito quanto a legalidade.

Mas esse consagrado administrativista agrega ainda um elemento, referente ao interesse que está sendo protegido, e, considerando que o controle político é exercido pelo Poder Legislativo, prefere designá-lo em função dessa circunstância e apresenta sua definição: “Controle legislativo ou parlamentar é o exercido pelos órgãos legislativos (Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores) ou por comissões parlamentares, sobre determinados atos do Executivo, na dupla linha da legalidade e da conveniência pública, pelo que se caracteriza como um controle eminentemente político, indiferente aos direitos individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do Estado e da comunidade”.4

  II – Fundamentos

Empresas públicas, contrariamente ao que a designação poderia dar a entender, são entidades definidas no direito positivo brasileiro como dotadas de personalidade jurídica de direito privado. São entidades criadas pelo Poder Público para desempenhar atividades necessárias ao atingimento de natureza pública, porém devendo funcionar de acordo com os moldes e padrões que caracterizam as atividades dos particulares.

As empresas públicas surgiram na fase de transição do Estado de bem-estar para o Estado intervencionista. Já para a prestação de serviços públicos havia a Administração Pública se valido do concurso de particulares (concessionários) sem, contudo, com eles se confundir. Neste estágio era o Estado que outorgava a particulares o exercício de funções e prerrogativas públicas.

Porém, atualmente, a situação se inverteu, pois o Estado passou a atuar em setores tradicionalmente tidos como inerentes à iniciativa privada e, em lugar de se assistir a empresas privadas agindo como se fossem entidades públicas, passou-se a contemplar o Estado atuando como se fosse uma empresa privada.

A mobilidade, a flexibilidade e o nível de liberdade encontrados pelo Estado ao se revestir de formas privadas e ao adotar métodos empresariais tiveram um efeito sedutor e, em pouco tempo, o habito se generalizou.

Conforme relata Celso Antônio Bandeira de Mello: “Quer para a prestação de serviços públicos propriamente ditos, quer para o desempenho de atividades de exploração econômica em setores onde se fazia necessária sua atuação supletiva, ou até mesmo, monopolística, o Estado acolhei o sistema próprio do direito privado”. E, em outra passagem: “Países subdesenvolvidos, preocupados em propiciar aceleradamente o desenvolvimento de certos setores econômicos vitais, encontraram-se na contingência de constituir empresas com tal finalidade, tanto em áreas não supridas ou insuficientemente supridas pela iniciativa privada, quanto em áreas que por sua delicadeza estratégica, ou por fatores internacionais perturbadores, requeriam protagonização exclusiva de organismos estatais”.5

Para assim atuar, o Poder Público ou se associava a particulares, dando origem às sociedades de economia mista, ou constituía empresas mediante a aplicação exclusiva de recursos públicos, dando origem às empresas públicas em sentido estrito. Mais recentemente, para desempenhar, com a mesma liberdade de atuação, atividades não especulativas, de caráter assistencial, cultural ou educacional, o Estado passou a lançar mão da instituição de fundações, nos termos da legislação civil, mediante a vinculação de recursos públicos a fins de interesse público especificamente assinalados em lei.

O clima de euforia e de liberdade, entretanto, foi—se esmorecendo na medida em que se passou a dar conta de que tais entidades apenas tinham a aparência de pessoas privadas, pois eram instituídas pelo Poder Público, com recursos públicos e, o que é mais importante, para cumprir finalidades de ordem pública.

Em consequência, pouco a pouco foram-se avolumando as peias, reservas, restrições e fiscalizações sobre tais entidades, a ponto de se questionar sua qualificação como pessoas privadas.

É o que demonstra Lúcia Valle Figueiredo: “O poder de interferência da Administração Central nas empresas públicas e sociedades de economia mista, quer a nível federal, estadual ou municipal, e tão abrangente que, a nosso ver, só por esse traço, como também pela fiscalização a que se submetem perante o Tribunal de Contas, escapa a essas sociedades a possibilidade de se constituírem em entidades de direito privado no autêntico sentido”. Conclui a autora por afirmar que o rótulo de pessoa jurídica de direito privado que foi dado a tais entidades não corresponde ao seu conteúdo, tendo em vista a realidade jurídico-positiva em que vivem”.6

Realmente, há que se reconhecer uma discrepância entre o rótulo e o conteúdo, mas parece evidente que, o que está errado é o rótulo. Com efeito, considerando-se que tais entidades outra coisa não são do que a Administração Pública agindo sob formas privadas, que são meros instrumentos de ação estatal, criação do Estado, com recursos públicos, é inevitável que elas sejam atingidas pelo regime jurídico administrativo, que tem, entre suas características, os princípios da legalidade, da finalidade e do controle.

Portanto, a conclusão que se impõe é no sentido de que sobejam fundamentos jurídicos para sustentar a legitimidade do exercício de atividades controladoras, tanto de legalidade quanto de mérito sobre tais entidades.

Cabe acrescentar ainda um outro fundamento, que é o da moralidade. Embora em nível doutrinário haja uma polêmica no tocante à possibilidade de invocação de razão de moralidade na apreciação dos atos da Administração Pública, é inegável que o teto constitucional (art. 82, V), ao qualificar como crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a probidade na administração, encampou o valor da moralidade, pelo menos no que se refere à atuação dos órgãos e entidades administrativas.

Valha, portanto, a moralidade também como fundamento para o controle político, pois como ensina Oliveira Franco Sobrinho: “O que se quer defender, contudo, é a lisura ou a exação nas práticas administrativas, o policiamento da moral na aplicação das lei, as maneiras formais de controlar o uso do poder discricionário, o direito de provocar o exame judicial fundado na não-moralidade do ato prejudicial, dirimindo litígios entre particulares e a administração, amortecendo os conflitos que, pela independência dos poderes, escapam à tutela jurisdicional”.7

Em se tratando de controle político é relevante notar que nem o Executivo nem o Legislativo estão contidos pelos estreitos limites que fundamentam, balizam e justificam a atuação do Judiciário.

  III – Objetivos

Toda atividade administrativa tem caráter instrumental. Assim sendo, é sempre possível e necessário indagar dos objetivos que se pretende atingir com o exercício de determinada atividade.

Quais seriam os objetivos do controle político das empresas públicas? Conforme se acabou de expor, a moralidade ou a probidade na administração serviriam simultaneamente como fundamento e objetivo da atividade controladora.

Da mesma forma a legalidade, o cumprimento da lei, o atingimento dos fins previstos no ordenamento normativo, estariam entre os objetivos do controle político, posto que, conforme já se examinou, as empresas públicas são afetadas pelos princípios que caracterizam o regime jurídico administrativo.

Mas, se levarmos em consideração que a utilização de métodos empresariais de atuação foi justificada por imperativos de eficiência e operatividade por parte do Estado, é forçoso concluir pela necessidade de um exame de mérito dos resultados alcançados pelas entidades que cumprem as funções estatais, para que, pelo menos, se possa saber se os motivos alegados não passaram de mero pretexto para escapar aos controles sensivelmente mais rígidos que afetam os órgãos da administração direta ou centralizada.

Caio Tácito, ao discorrer exatamente sobre a necessidade de adaptação dos meios de controle às novas formas de atuação estatal, fala da necessidade da instituição de controles funcionais, destinados à aferição da eficiência, legalidade e moralidade administrativas, em todos os níveis, compreendidas, portanto, as empresas públicas.

O mesmo autor, em outro texto, evidencia a insuficiência do simples controle de legalidade e o faz com tamanha precisão e objetividade que se impõe a transcrição literal de suas palavras: “Não satisfaz ao interesse coletivo que a Administração Pública apenas se abstenha de cometer atos ilegais. Se o primeiro dever do administrador é o de respeitar as normas administrativas, torna-se mister, ainda, que a sua atuação alcance os objetivos sociais e econômicos desejados.

Na medida em que o Estado assume a prestação direta de serviços de teor econômico ou assistencial, o interesse e mesmo a sobrevivência de grande número de indivíduos passa a depender da eficiência da Administração, e não apenas de sua legalidade.

A omissão da autoridade adquire tonalidades substanciais de lesão ao interesse privado tão intensas quanto às da ação ilícita ou inconveniente.

Ao dever de legalidade – que é uma das grandes conquistas do liberalismo político do Século XIX – adiciona-se aquele outro que a doutrina italiana designa, significativamente, como o dever de boa administração”8.

A verificação da eficiência das empresas públicas é de especial interesse tanto para o particular quanto para o Poder Público.

O particular é normalmente um consumidor compulsório dos serviços prestados, não tendo a opção de procurar outro fornecedor em caso de ser mal-atendido. Se a eficiência foi o que justificou a utilização de recursos públicos com maior liberdade por parte da Administração, remanesce para o particular, destinatário da atuação estatal, o direito de exigir essa eficiência.

O Poder Público, que propicia os recursos e dá liberdade de atuação a tais empresas, deve exercer um controle operacional, para verificar o mérito da gestão empresarial. Não é essencial que tais empresas apresentem lucro, sendo normal, em face da natureza pública de suas atividades, que sejam subvencionadas. Mas é necessário, pelo menos, que o Poder Público saiba exatamente como, por que e em que medida as subvenções e os auxílios financeiros são proporcionados.

As finalidades do controle político das empresas públicas podem ser reunidas e integradas na defesa dos interesses da coletividade, de investidores particulares, da Administração Pública, das próprias entidades e dos seus administradores.

Para que se entenda isto é preciso afastar qualquer ideia de que o controle é exercido exclusivamente com propósitos sancionadores, punitivos. Não se pode deixar de lado que o controle serve também para realimentar o processo de tomada de decisões, com vistas ao constante aprimoramento das atividades administrativas.

O controle político das empresas públicas não está vocacionado à defesa direta de direitos e interesses individuais, mas, além de ter por finalidade precípua e principal a defesa dos interesses da coletividade, conforme acentuou Hely Lopes Meirelles ao formular o seu conceito, destina-se também a proteger os investidores privados que se associarem minoritariamente ao Estado na atividade empresarial e que encontram no controle de um meio adicional de zelar por seus interesses.

Tem, ainda, por finalidade salvaguardar os interesses da Administração Pública como um todo e das próprias entidades controladas, na medida em que serve para evitar superposições ou conflitos de atividades, propiciando economia e eficiência no desempenho das funções estatais.

Os próprios administradores são beneficiados, pois o controle além de servir para garantir, propiciar e atestar a lisura, a honestidade e a capacidade administrativa nos empreendimentos bem sucedidos, serve também para indicar concreta e especificamente os responsáveis por eventuais malogros.

  IV- Processos

Entende-se por processos os meios de exercício das funções de controle político das empresas públicas, por parte dos órgãos do Poder Legislativo.

O controle político dessas entidades faz parte da função fiscalizadora do Legislativo e é exercido apenas por esse Poder, motivo pelo qual os diversos autores discrepam quanto à denominação deste tipo de controle, que alguns denominam “controle parlamentar” e outros “controle legislativo”.

Para nós essas expressões serão tomadas como sinônimas, muito embora, a rigor o controle legislativo seja mais amplo, pois abrange também o controle fiscal externo, conforme já foi exaustivamente examinado. Mas, para evitar polêmicas inúteis, simples guerras de palavras ou preciosismos inconsequentes, vamos convencionar que as expressões controle político, controle parlamentar e controle legislativo indicam o mesmo objeto, ou seja, um controle de legalidade e de mérito exercido pelo Legislativo sobre os atos e atividades do Executivo.

Alguma dúvida poderia existir quanto ao caráter político do controle que sobre a Administração é exercido diretamente pelos particulares por meio da Ação Popular, com fundamento no direito ao governo honesto e para a defesa do interesse da coletividade. Mas é inegável que a Ação Popular, embora seja um meio de controle destinado à defesa do interesse coletivo e tenha grande abrangência, somente pode ser exercitada através do acionamento do Poder Judiciário, configurando-se, portanto, melhormente como meio de controle judicial.

Outra dúvida que poderia surgir é a que diz respeito ao controle exercido pelos órgãos da administração direta sobre as entidades da administração indireta, no tocante à assinalação de seus fins e da fixação, por aqueles, da política de atuação a ser perseguida por estas. Mas, por mais exacerbadas que sejam as interferências permitidas pela lei nestes casos, ainda assim não se estará saindo do controle administrativo, sob a forma de tutela. A diferença entre o controle administrativo e o controle político não é quantitativa e sim qualitativa.9

Não resta dúvida, portanto, que controle político, no Brasil, é somente aquele exercido pelo Legislativo. Cabe, agora, examinar quais os processos utilizados pelo Legislativo para exercer esse controle, ou seja, mais precisamente quais são os meios existentes no Direito brasileiro para o exercício do controle político das empresas públicas.

Vamos partir novamente, de uma indicação fornecida por Álvaro Tafur Gálvis. Baseada no Direito colombiano, para depois proceder às necessárias adaptações. Enumera esse renomado tratadista como meios de exercício do controle político os seguintes: a) criação e supressão de entidades; b) aprovação de planos de desenvolvimento; c) aprovação do orçamento nacional; d) prestação de informações; e) convocação de funcionários; f) comissões parlamentares, do Senado e Câmara, para fiscalização das entidades descentralizadas.10

Essa relação mostra uma grande semelhança entre o Direito colombiano e o brasileiro; o que será evidenciado em seguida pelo exame de cada um dos processos de exercício do controle político.

É preciso, por último, observar que as considerações tecidas a respeito do controle político exercido pelo Legislativo Federal podem ser transferidas, quase que sistematicamente, aos legislativos estatuais e municipais.

Criação

A criação de empresas públicas no Brasil depende sempre de autorização legislativa. Na Constituição Federal (LGL\1988\3) a competência do Congresso Nacional para dispor sobre esse assunto, está implícita na competência genérica referida no art. 43 e decorre do princípio da legalidade.

Vale assinalar, entretanto, que as empresas públicas não são criadas por lei. A lei apenas autoriza o Executivo a cria-las e este, após devidamente autorizado, deve fazê-lo na forma da lei civil ou comercial. O Poder Público, desde que autorizado pela lei, passa a atuar como qualquer particular interessado na criação de uma entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, passando a promover os atos necessários à realização desse desiderato.

Somente a autarquia, pelo fato de ter personalidade jurídica de direito público, é criada diretamente pela lei e, assim sendo, somente pode ser extinta pela lei.

Aqui reside a diferença entre o nosso direito e o colombino. Para nós, no Brasil, não há necessidade de autorização legislativa para a supressão ou extinção de empresas públicas, nem pode a lei, diretamente, extinguir uma dada empresa.

O Executivo, estando autorizado a constituir uma empresa pública pode até deixar de fazê-lo, porque a autorização lhe confere uma faculdade e não uma obrigação. Uma vez constituída a empresa, sua sobrevivência e manutenção vai depender do critério da autoridade a que essa se vincula.

Nem pode a lei extinguir uma empresa pública; primeiro por força do princípio da homogeneidade das formas (o que foi feito por ato da Administração pela mesma forma deve ser desfeito), em segundo lugar porque assim agindo o Legislativo estaria invadindo o campo próprio de atuação do Executivo, violando o princípio constitucional da independência entre os Poderes (art. 6º da CF (LGL\1988\3)).

Em síntese, no exercício do controle político, pode o Legislativo apenas autorizar ou não a criação de empresas públicas, mas não pode cria-las diretamente e, depois, de criadas não pode extingui-las nem impedir a sua extinção pelo Executivo.

Aprovação

Nos termos do art. 43, IV, da CF (LGL\1988\3), compete ao Congresso Nacional dispor sobre planos e programas nacionais e regionais de desenvolvimento.

A importância deste dispositivo é muito grande para as empresas públicas, conforme assinala Tafur Galvis, pois a proliferação de entidades descentralizadas impõe a adoção de planos bem definidos, que possam condicionar coercitivamente as atividades por elas desenvolvidas, para a consecução das metas previstas.

Por outro lado, certas empresas são instrumentos necessários e efetivos para a execução e cumprimento dos planos estabelecidos.

Há, portanto, uma ligação muito grande entre os planos e programa de desenvolvimento e as atividades das empresas públicas, especialmente levando-se em consideração que, atualmente, no Brasil, os grandes investimentos do Poder Público são feitos através da administração indireta ou descentralizada.

Ao apreciar e aprovar tais planos e programas, cabe ao Legislativo verificar as implicações nele contidas com relação às empresas públicas direta ou indiretamente envolvidas, como uma forma de exercício de controle político sobre essas atividades.

Cumpre reconhecer, todavia, que a forma vaga e imprecisa pela qual os planos de desenvolvimento são disciplinados pelas leis até agora existentes, acabam por minimizar a importância do dispositivo constitucional em exame, sem, entretanto, lhe retirar a possibilidade vir a exercer uma influência ponderável.

Isto, porém, fica condicionado ao aprimoramento da disciplina legal do planejamento, que é ainda incipiente no Brasil.

Aprovação do Orçamento

A Constituição Federal (LGL\1988\3), ao disciplinar a elaboração do orçamento anual, dispõe, em seu art. 61, § 1º, que a receita e a despesa das entidades da administração indireta deve ser incluída no orçamento anual por dotações globais. Não há, portanto, exigência constitucional no sentido de que os orçamentos das empresas públicas sejam submetidos ao Legislativo.

Nem mesmo a Lei 4.320, de 17.3.64, que estabelece as normas gerais sobre elaboração orçamentária, traz qualquer obrigação nesse sentido. Em alguns países os orçamentos das entidades descentralizadas figuram como anexos da peça orçamentária anual e, nessa condição são levados ao conhecimento do legislativo.

Nota-se, portanto, que a possibilidade de controle dos orçamentos das empresas públicas pelo Legislativo, de qualquer modo, é bastante restrita.

Isto, entretanto, não deve causa espanto, pois a possibilidade de interferência do Legislativo no tocante ao próprio orçamento anual é praticamente nenhuma, dada a virtual impossibilidade de apresentação de emendas e a proibição expressa de rejeitar a proposta orçamentária.

Na verdade, o projeto de lei orçamentária vai ao Legislativo apenas para conhecimento. Ora, os orçamentos das empresas públicas são conhecidos pelo Legislativo no momento de sua publicação como complemento anual da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, conforme obriga o art. 109 da Lei 4.320/64.

Não está, portanto, na aprovação do orçamento, mas no seu conhecimento a fonte da possibilidade exercer controle político sobre as empresas públicas nesse particular. Cabe aos órgãos de controle acompanhar e fiscalizar a execução orçamentária, visando impedir a concorrência de eventuais abusos ou desvios.

Financiamentos

O texto constitucional condiciona à aprovação prévia do Senado a realização de operações de crédito no exterior, pelos Estados, Municípios e Distrito Federal. Cabe, também, ao Senado fixar limites globais para a dívida consolidada dos Estados e Municípios, bem como disciplinar inteiramente a emissão de obrigações por essas entidades.

Existe aqui uma enorme possibilidade de interferir na obtenção de financiamentos pela Administração Pública e por suas entidades descentralizadas.

Note-se, entretanto, que se trata de uma forma completamente atípica de controle político, pois é exercida pelo Legislativo federal sobre as administrações estaduais e municipais.

No exercício da competência que a Constituição lhe confere, o Senado Federal tem feito constar em suas resoluções que devem ser computados como dívida, para efeito de fixação dos limites de endividamento, os avais concedidos pelos Estados e Municípios às entidades de cada respectiva administração indireta.

Assim, uma atividade de controle que parecia tênue e desimportante para as empresas públicas passou a atingi-las diretamente. Vale dizer que, não obstante atípico, este meio de controle político não pode ser ignorado.

Prestação de informações

Um eficiente meio de controle das atividades das empresas públicas, que permite seu acompanhamento imediato e quase simultâneo, é o previsto no art. 30, parágrafo único. “d”, da CF (LGL\1988\3). que se refere aos pedidos de informações.

Se é verdade que o Poder Legislativo tem perdido muito de sua atividade tipicamente legislativa nos tempos modernos, é também verdade que a atividade fiscalizadora tem-se avolumado e aprimorado na mesma medida.

O fornecimento obrigatório de informações pelo Executivo ao Legislativo e um dos meios mais suaves de exercício da atividade controle político.

Os pedidos de informações podem versar sobre atividade que qualquer órgão ou entidade da Administração direta ou indireta, mas devem ser dirigidos sempre ao Chefe do Executivo. Cabe a este dar o devido encaminhamento e zelar para que a respostas seja fornecida, podendo ser responsabilizado pela falta, falha ou atraso na resposta.

Em princípio, os pedidos de informação podem ser formulados por qualquer parlamentar, nos termos do Regimento Interno da Casa Legislativa a que pertence. O Regimento Interno disciplinará a tramitação dentro do Legislativo, inclusive no que tange à necessidade ou não de submeter os pedidos à prévia apreciação do plenário.

De todo modo, com maior ou menor facilidade de utilização, os pedidos de informações, cujo atendimento é obrigatório, se constituem num meio de controle político das empresas públicas não encontra qualquer óbice, senão ou dúvida no tocante a sua plena constitucionalidade.

Convocação de Ministros

Um passo mais avançado no tocante ao controle político da administração está consignado no art. 38 do texto constitucional, que prescreve o comparecimento obrigatório dos Ministros de Estado perante os órgãos do Legislativo, desde que convocados por deliberação da maioria, para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado.

Cabendo aos Ministros exercer a supervisão (tutela administrativa) sobre as empresas públicas vinculadas aos respectivos Ministérios, é indiscutível a possibilidade da convocação dessas autoridades para esclarecer pessoalmente situações e fatos relativos às entidades sob sua tutela.

A convocação depende sempre de aprovação do plenário, mas não pode ser recusada, pois a falta de comparecimento importa crime de responsabilidade.

A Constituição exige que o assunto seja previamente determinado, mas não as perguntas a serem feitas ao Ministro, que pode e deve comparecer acompanhado de seus assessores e dos dirigentes dos órgãos e entidades cujas atividades estão sendo examinadas.

Esta forma de controle, na medida em que permite o estabelecimento de um diálogo, é de extrema eficiência para o conhecimento das situações mais complicadas e que dificilmente seriam esclarecidas simplesmente pela prestação de informações escritas.

Álvaro Tafur Galvis nos dá notícia de que na Colômbia podem ser convocados os dirigentes dos departamentos administrativos e das entidades descentralizadas. Entre nós prevalece o entendimento no sentido de que a convocação só pode recair sobre Ministros e Secretários de Estado e ainda sobre Secretários Municipais, ou seja sobe agentes públicos que participem da responsabilidade política do governo. Não se admite a convocação de servidores ou funcionários, por mais alta que seja sua situação hierárquica.

Comissões especiais de inquérito

Não existe, por enquanto, no Brasil um meio ainda mais forte de exercício do controle político sobre as empresas públicas, a exemplo do que existe na Colômbia, conforme noticia Tafur Galvis, consistente na criação de comissões parlamentares permanentes destinadas a esse fim. Tais comissões são incumbidas de se manifestar previamente sobre projetos de lei relativos a entidades descentralizadas, de preparar projetos de lei sobre essa matéria, de estudar os orçamentos dessas entidades, enfim, de exercer uma vigilância permanente do Legislativo sobre as empresas públicas, chegando até mesmo a designar delegados seus perante os órgãos colegiados dessas entidades.

A Constituição Federal (LGL\1988\3), entretanto, em seu art. 37, possibilidade a criação de comissões especiais de inquérito sobre fato determinado e por prazo certo, mediante requerimento de um terço dos membros de cada uma ou de ambas as Casas do Legislativo.

O poder de investigação de que desfrutam estas comissões é bastante grande, embora nem se compare com o que desfrutam as comissões permanentes acima referidas. De qualquer forma, mediante a reunião e análise de dados e documentos, e audiência de depoimentos de pessoas ligadas ao assunto e fatos investigados, é possível chegar um nível de informação bastante satisfatório.

Estas comissões não dispõem de poder para aplicar sanções, mas os documentos e as provas coligidas são de alta valia para a apuração de responsabilidade por parte das autoridades competentes, inclusive perante o Judiciário.

Apreciação das contas

A apreciação das contas da Administração por parte do Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, visando o exame de sua legalidade, é atividade que se enquadra no controle fiscal externo, conforme já se examinou e concluiu anteriormente.

Este tipo de controle, previsto no art. 70 da CF (LGL\1988\3), já foi disciplinado pela legislação ordinária, exatamente pela Lei 6.223, de 14.7.75, alterada pela Lei 6.525, de 11.4.78. Essa legislação determina a submissão das empresas públicas à fiscalização financeira e orçamentária do Tribunal de Contas competente.

Prevê também essa legislação o fornecimento ao Legislativo das informações, relatórios e documentos obtidos ou produzido durante a realização de suas tarefas especificas pelo Tribunal de Contas.

Além disso, no próprio texto constitucional, art. 72, § 4º, já se determina que o Tribunal de Contas representará ao Legislativo sobre irregularidade e abusos por ele verificados no exercício da fiscalização financeira e orçamentária.

Tudo isto serve para mostrar que o controle fiscal, embora tenha suas finalidades próprias e específicas, pode funcionar como precioso elemento auxiliar para o exercício do controle político das empresas públicas.

Inobstante o objetivo do controle fiscal seja o exame da legalidade, e certo que ele possibilita um amplo conhecimento das atividades da Administração, permitindo, portanto, que se tenha conhecimento de situações que, embora incensuráveis numa perspectiva estritamente legal, poder, pelo menos, questionáveis quanto ao mérito.

Nada impede, tudo recomenda, a lei possibilidade e a Constituição manda que tais situações sejam levadas ao conhecimento do Legislativo, que, no exercício do controle político, adotará as medidas apropriadas.

Outros meios

Além de todos os processos e meios de exercício do controle político que já foram examinados, outros ainda existem, criados pela legislação ordinária, com base no permissivo constante do art. 45 da CF (LGL\1988\3), que faz menção expressa à fiscalização da administração indireta, nestes termos: “A lei regulará o processo de fiscalização, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, dos atos do Poder Executivo, inclusive os da Administração indireta”.

A interpretação sistemática do texto constitucional não deixa dúvida que o controle aí previsto é o controle político, de legalidade e de mérito.

Mas, de qualquer forma, para que o preceito constitucional pudesse ser aplicado foi necessário aguardar a edição da lei nele prevista, o que somente ocorreu em 1984, após mais de 10 anos de tramitação do processo legislativo.

Em 1973, foi apresentado pelo Dep. José Henrique Turner (Arena-SP) um projeto de lei dispondo sobre a matéria e prevendo a criação no Congresso Nacional de uma Comissão Mista Permanente de Fiscalização e de Comissões Mistas Especiais de Fiscalização, para apurar fatos determinados. Estava prevista também a criação de órgãos semelhantes nas Assembleias Legislativas estaduais, pois o projeto não se limitava a tratar do assunto apenas a nível da Administração Federal, mas o fazia em termos nacionais.

Bastante parcimonioso no tocante às atribuições da Comissão Permanente, o Projeto Turner se estendia bastante a respeito do funcionamento das Comissões Especiais, que teriam competência para tomar depoimentos, inquirir testemunhas, requisitar documentos públicos ou privados, proceder a verificações contábeis, solicitar informações a qualquer agente da administração direita ou indireta, convocar funcionários civis e militares e dirigentes das entidades da administração indireta, convocar Ministros e Secretários de Estado e, por último, determinar diligências que reputassem necessárias.

Cuidava, ainda o projeto, da obrigatoriedade da realização de concorrência para celebração de contratos acima de determinados valores e determinava a obrigatoriedade do fornecimento de certidões ou cópias autenticadas dos atos e contratos realizados pelas entidades da administração direta, que eram considerados documentos públicos.

O Projeto Turner, como se pode ver, era bastante tímido e quase que se resumem na disciplina do funcionamento das Comissões Especiais. Muitos outros assuntos poderiam receber amparo legal e os próprios assuntos nele versados poderiam merecer tratamento mais completo.

Entretanto, o texto final aprovado, que corresponde à Lei 7.295, de 19.12.84, limitou-se a criar apenas duas comissões permanentes, uma no Senado e outra na Câmara dos Deputados, ambas denominadas Comissões de Fiscalização e Controle.

Em seu art. 4º, a Lei 7.295/84 dá competência a cada Comissão para: solicitar a convocação de Ministros de Estado dá competência a cada Comissão para: solicitar a convocação de Ministro de Estado e dirigentes de entidades da Administração indireta, solicitar informações por escrito, requisitar documentos, e providenciar a efetuação de perícias e diligências.

Como se nota, a Lei foi ainda mais tímida que o projeto original. Modificou as comissões anteriormente propostas, reduziu os meios e instrumentos de controle e silenciou inteiramente a respeito de licitações e contratos, e de outras questões importantíssimas.

O único ponto positivo dessa Lei está no § 4º, do art. 4º, onde se estipula que não há documentos sigilosos, reservados ou confidenciais que possam ser subtraídos ao exame do Congresso Nacional, como vinha ocorrendo.

Em síntese, perdeu-se uma excelente oportunidade de se criar um autêntico e eficaz controle do mérito da gestão administrativa e de se aprofundar os controles de legalidade.

Quanto às concorrências, além de dispor sobre a obrigatoriedade de sua realização a lei poderia estipular também a obrigatoriedade de remessa ao Legislativo de cópias de suas peças principais, permitindo o acompanhamento e a fiscalização imediata e eficiente de cada caso.

Outros procedimentos, atos ou contratos poderiam e deveriam ser objeto de imediata comunicação exatamente às comissões permanentes de fiscalização criadas nas Casas Legislativas.

Não se poderia deixar sem disciplina legal a questão da extinção de empresas públicas. Como já se demonstrou, o Legislativo está atualmente desprovido de meios para interferir e tem que contemplar o “funcionamento” de empresas completamente inoperantes e que se constituem, apenas e tão-somente, em verdadeiros cabides de empregos.

A eficiência é requisito fundamental para a existência de uma empresa pública e, assim sendo, a lei poderia estabelecer, genericamente, padrões mínimos de funcionamento, abaixo dos quais o Executivo seria obrigado a promover a extinção de determinada empresa.

Ao estabelecer, de maneira geral e abstrata, padrões mínimos de eficiência a lei estaria em sua exata função e não apresentaria qualquer resquício de inconstitucionalidade. A extinção, no caso concreto, seria procedida pelo próprio Executivo, em cumprimento e com base na lei, como é típico das ações administrativas.

Outro tema que poderia ser objeto de melhor disciplina legal é o que diz respeito aos orçamentos das empresas públicas. Ainda que não se determinasse a sua aprovação pelo Legislativo, poder-se-ia, pelo menos, regular o seu processo de elaboração, limitando-se percentualmente determinadas despesas, tornando obrigatória a apresentação de determinados demonstrativos, fixando prazos para aprovação e publicação, etc.

Não pode mais o Legislativo ficar alheio aos orçamentos das empresas públicas, que não estão passando a constituir, em seu conjunto, um verdadeiro orçamento paralelo, agravado pelo fato de ser isento de fiscalização.

Também não poderia ficar sem disciplina a realização de operações de crédito pelas empresas públicas, inclusive a concessão e o recebimento de avais.

Assunto extremamente polêmico é o que diz respeito à designação dos dirigentes das empresas públicas. É a prática corriqueira, e determinação legal não contestada, a submissão prévia ao Legislativo dos nomes dos dirigentes das autarquias. Mass os projetos e leis existentes, determinando o mesmo procedimento com relação aos dirigentes de empresas públicas, receberam sempre pesadas acusações de inconstitucionalidade.

Alegam os opositores da medida, dentre outros argumentos, que a Constituição determina que as empresas públicas deverão reger-se pelas normas aplicáveis às empresas privadas (art. 170), determinação esta que seria violada caso a lei estabelecesse a prévia audiência do Legislativo.

Cumpre ressaltar, entretanto, que a Constituição apenas veda a concessão de vantagens e prerrogativas às empresas públicas, as quais não devem receber tratamento privilegiado em relação às empresas privadas. Mas não está proibida, de forma alguma, a criação de sujeições e restrições a essas entidades da Administração indireta, de molde a melhor assegurar a regularidade de seu funcionamento e o atingimento de suas finalidades.

O argumento mais contundente levantado contra essa interferência do Legislativo é o que se baseia no art. 6º, da CF (LGL\1988\3), que estipula a independência entre os Poderes. Mas este tema, por si só, merece e exige um estudo especifico, não podendo, portanto, ser resolvido por uma simples referência, de passagem, neste trabalho, que tem outro objetivo.

De todo modo, não parece afastada a possibilidade de exercício de controle político no tocante à designação de dirigentes de empresa públicas. Ainda que se questione a possibilidade de prévia aprovação de uma determinada pessoa, nada impede uma disciplina legal genérica e abstrata do assunto, como, por exemplo, estipulando requisitos de experiência e habilitação técnica que deveriam ser preenchidos por quem quer que fosse designado exclusivamente pelo Executivo.

Inovação mais radical, mas também juridicamente possível à luz do Texto Constitucional, posto que com ele não conflita, seria a instituição de uma figura semelhante ao “ombudsman”, o comissário parlamentar, o defensor cívico, surgido na Suécia, em 1809, já adotado pela Finlândia, Dinamarca, Noruega, Nova Zelândia e Inglaterra (em 1966), com possível aplicação na França, Estados Unidos e Itália, onde já existiam a nível regional (previsto nos estatutos da Ligúria e do Lazio e já regulamentado na Toscana).

Cada um desses países assimilou a ideia inicial surgida na Suécia e procedeu às devidas e necessárias adaptações. Sua instituição entre nós também exigiria adaptações, e o tratamento que poderia ser dado ao assunto seria variável conforme sua introdução se fizesse a nível constitucional ou legal.

Mas a simples possibilidade de sua adoção justifica que se teça algumas considerações sobre o assunto, o que se fará em seguida.

“Ombudsman”

O assunto não é ignorado pelos tratadistas brasileiros. Entre os autores nacionais já se manifestaram sobre o tema figura Caio Tácito, que assim conceitua o “ombudsman”: “Trata-se de um Comissário Parlamentar, escolhido pelo Poder Legislativo, com atribuições especiais de acompanhar e fiscalizar a regularidade da administração especiais civil ou militar, apreciando queixas que lhe sejam encaminhadas ou realizando inspeções espontâneas nos serviços públicos. Os seus poderes são limitados, não exercendo competências anulatória, nem disciplinar ou criminal, mas, segundo o depoimento dos autores, a sua advertência ou a iniciativa de processos penais contribui, expressivamente, para a contenção dos abusos do poder administrativo”.

Caio Tácito, que examinou este assunto ao tratar exatamente do possível conteúdo da lei referida no atual art. 45 da CF (LGL\1988\3) (